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A incorporação de ações é operação societária prevista no artigo 252 da Lei das Sociedades Anônimas (LSA), em que a empresa incorporada permanece como uma subsidiária integral da empresa incorporadora.

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) anteriormente adotava o posicionamento de que a ação de entregar ações para incorporação com a consequente emissão de novas ações pela empresa incorporadora, tinha natureza jurídica de alienação, sujeitando-se à apuração de ganho de capital.

Essa interpretação era aplicada, especialmente, quando o valor correspondente da ação subscrita da empresa incorporadora ultrapassava o valor da ação da empresa incorporada.

Entretanto, o entendimento foi revisto sob o fundamento de que “a previsão de recebimento das ações equivalentes pelos titulares (pessoas físicas) das ações incorporadas, por si só, não gera acréscimo patrimonial sujeito à apuração do ganho de capital”. De fato, o evento que desencadeia a obrigação de pagamento do imposto de renda para pessoas físicas é governado pelo Regime de Caixa, que exige, além da disponibilidade jurídica ou econômica, a disponibilidade financeira do ganho obtido.

No julgamento do PAF de nº 10437.720962/2015-05, no julgamento do acórdão de nº 9202-009.948, em sessão de 24 de setembro de 2021, foi definido que:

“É impossível afirmar que não há variação do patrimônio da pessoa física que teve suas cotas incorporadas ao patrimônio da sociedade incorporadora, como bem destacado pela fiscalização o ágio amortizado pela incorporadora é mais uma prova dessa valoração (destaca-se que o ágio integra o custo do ativo da pessoa jurídica, que pelo regime de competência, pode ser tratada como uma despesa dedutível na medida da sua realização por depreciação, amortização ou exaustão). Entretanto – na pessoa física – o que deve ser analisado é em qual momento, esse ganho é realizado para fins de incidência do imposto de renda relativo ao ganho de capital da pessoa física.

(...)

Percebe-se, portanto, que a regra matriz de incidência do imposto de renda para a pessoa física possui como critério material o efetivo recebimento do ganho, não sendo possível tributar mera expectativa de uma disponibilidade econômica de valores decorrentes de negócios jurídicos, até porque em alguns casos esse recebimento simplesmente pode não ocorrer (hipótese de posterior falência da empresa incorporada).

(...)

Assim, não há como negar que a operação de incorporação de ações pode representar um ganho patrimonial ao contribuinte, entretanto observadas as normas que regem a matéria, o fato gerador do IRPJ somente será apurado a partir do momento em que ocorrer a disponibilidade financeira do rendimento, sob pena de se tributar mera presunção de ganho, violando o princípio da capacidade contributiva”.

O reconhecimento pelo CARF da natureza jurídica da operação como sub- rogação real demonstra alinhamento das decisões nesse sentido que já vinham há tempo sendo proferidas na Justiça Federal.

O TRF4, no julgamento da Apelação Cível de nº 5052793-42.2011.404.7000, explorou o tema:

“Nessa perspectiva, cumpre salientar que é mister atentar que há uma diferença de natureza entre a incorporação de sociedades e a incorporação de ações. No caso da primeira, há uma transferência integral do patrimônio da empresa incorporada, inclusive de seus direitos e obrigações, que deixa de existir. No caso da incorporação de ações, a empresa incorporada não deixa de existir, havendo a transferência apenas das ações para a incorporadora. No caso da conversão da empresa em subsidiária integral, a incorporadora passa a ser sua única sócia.”

A decisão judicial assenta o entendimento de que, na incorporação de ações, o aumento de capital não é a finalidade do ato, mas sim parte necessária da operação societária, sem a qual a estrutura societária não se perfaz.

De fato, a elevação do capital social na operação de incorporação de ações é um requisito estabelecido pela legislação societária para garantir uma entrada justa dos detentores das ações no capital da empresa incorporadora, sem prejudicar os acionistas preexistentes.

Com base nesse entendimento, chegou-se à conclusão de que o Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) não incide sobre a operação de incorporação de ações, uma vez que se trata essencialmente de uma troca ou permuta de direitos.