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É possível utilizar métodos alternativos para a resolução de conflitos tributários?

É possível utilizar métodos alternativos para a resolução de conflitos tributários?

Principais motivos para o surgimento de conflitos tributários

O sistema tributário brasileiro é complexo, burocrático, com alto número de encargos e obrigações acessórias. A legislação é vasta e com constantes mudanças, o que impede que o empresário as acompanhe rotineiramente.

Assim, pelo fato de o sistema tributário ser intrincado e custoso aos bolsos dos contribuintes, a busca de utilização de planejamento tributário é uma alternativa para manutenção da rentabilidade e competitividade da empresa. Contudo, os métodos utilizados e interpretação dada à legislação tributária pelos contribuintes, invariavelmente conflita com o entendimento do Fisco.

Neste ínterim, abre-se um parêntese, ressaltando que no caso da Administração Pública, esta está subordinada aos princípios constitucionais, dispostos no artigo 37, o qual se dá destaque ao Princípio da Legalidade.

O princípio da legalidade, de forma ampla e genérica, é trazido pelo artigo 5º, II da Constituição Federal. Já a legalidade estrita no âmbito tributário está disposta no artigo 150, I da CF, o qual determina que a exigibilidade e aumento de tributos, não poderão ser instituídos, sem que a lei assim estabeleça.

Ainda, o artigo 97 do CTN, dispõe que a constituição, alterações e exigibilidade tributária somente podem ser estabelecidas por lei.

Dessas considerações temos que o agente público, no exercício das suas funções deverá observar a letra da lei, estando atrelado ao princípio da estrita, principalmente nas questões tributárias.

A impossibilidade de realizar acordos de tributos

Instaurado conflito das relações Fisco e contribuinte, poder-se-ia pensar na realização de um acordo entre as partes, já que o Código de Processo Civil, traz no bojo do artigo 334 a possibilidade da realização de audiência de conciliação e mediação.

No entanto, esbarramos no Princípio Constitucional da Supremacia do Interesse Público sobre o privado. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello[1], é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeras aludam ou impliquem manifestações concretas dele (...).

Bem, considerando que a arrecadação de tributos tem por escopo gerir a máquina pública, sejam eles nas suas mais variadas finalidades, a Administração Pública possui o entendimento que sobre os encargos recolhidos aplica-se a supremacia do interesse público sobre o privado.

Ainda, na eventualidade da formulação de um pedido perante o judiciário para a realização de audiência de conciliação, poderá o juízo competente entender pela aplicação do artigo 334, § 4º, II do CPC, não admitindo a Autocomposição.

Quando uma dívida é judicializada

Assim, dada a impossibilidade de realização de acordo da dívida tributária, esta será consolidada em Certidão de Dívida Ativa. Sucessivamente, a CDA embasará a Execução Fiscal.

Em 2016, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, publicou a Portaria 396, que instituiu o Regime Diferenciado de Cobrança de Créditos – RDCC. Os contribuintes inadimplentes a serem incluídos no RDCC serão submetidos a:

Procedimento Especial de Diligenciamento Patrimonial – PEDP – Trata de Execuções Fiscais não garantidas por depósito, seguro garantia ou carta de fiança. Através deste serão realizadas consultas sistemáticas e periódicas em busca de bens passíveis de penhora nas Execuções Fiscais.;

Procedimento de Protesto Extrajudicial da Certidão da Dívida Ativa – PECDA - Certidões de Dívida Ativa poderão ser encaminhadas para protesto extrajudicial;

Procedimento Especial de Acompanhamento de Parcelamentos – PEAP - Consiste em acompanhar regularidade de parcelamentos ordinários e especiais do devedor;

Procedimento de Acompanhamento de Execuções Garantidas por depósito integral, carta de fiança, seguro garantia ou penhora, bem como das execuções suspensas por decisão judicial – PAEG – procedimento de rotina da PGFN.

No âmbito judicial, as Execuções Fiscais serão processadas nos termos da Lei nº. 6830/1980.

Consequências da judicialização

Quando do ajuizamento da Execução Fiscal, o contribuinte poderá ter seu nome inscrito nos órgãos de restrição ao crédito. Tal possibilidade já se encontrava disposta no artigo 25 da Lei nº. 10.522/2002. Com a promulgação do Código de Processo Civil, tal possibilidade foi normatizada no parágrafo 3º do artigo 782.

Entretanto, tratando do CPC de norma geral, levou-se à apreciação do judiciário a aplicabilidade do art. 782, §3º às Execuções Fiscais. O STJ apreciou a matéria em sede de Recurso Repetitivo, autuado sob o nº. 1026, entendendo pela aplicabilidade da norma as Execuções Fiscais.

Ainda, nesse mesmo sentido, a Lei nº. 13606/2018, no artigo 20-B, parágrafo 3º, traz a possibilidade, após a emissão CDA, caso o contribuinte não pague o débito em 5(cinco) dias, este poderá ter seu nome incluso nos órgãos de restrição ao crédito e ter seus bens imóveis averbados com arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis.

Outro emblemático problema da judicialização das dívidas tributárias é a garantia do juízo para a apresentação dos Embargos à Execução Fiscal. O artigo 11º da Lei nº. 6830/1980 traz o rol de bens a serem oferecidos como garantia do juízo, o qual é encabeçado pela garantia em dinheiro.

Assim, em que pese o devedor indicar bens imóveis em valor superior a dívida, ou até mesmo fiança bancária ou seguro garantia, se o Fisco refutar o seu aceite, serão realizadas buscas nas contas-correntes da empresa, para realização de penhora on-line (Sistema BacenJud), sendo que tal procedimento possui respaldo jurisprudencial do STJ (AgInt no AREsp 649912 / ES).

Os entraves dos métodos tradicionais de resolução de conflitos

Verifica-se que os métodos tradicionais utilizados pelas Fazendas Públicas não atingem o objetivo a que se destinam. Destacamos a realização de penhora on-line. Quando do deferimento e concretização pelo judiciário, esta gera inúmeros problemas a empresa, eis que:

a)    quando da realização da penhora on-line, nem o Fisco, nem contribuinte terão numerário suficiente para dar solução a demanda fiscal,

b)    o contribuinte ficará sem o valor que já tinha destino programado,

c)    o contribuinte tornar-se-á inadimplente perante seus funcionários, fornecedores e o próprio Fisco.

Da mesma forma podem ser observadas as consequências prejudiciais de inclusão do nome do devedor tributário nos órgãos de restrição ao crédito e protestos das CDAs, pois sem dúvidas o contribuinte não obterá o capital de giro perante as Instituições Financeiras, necessário para manutenção de sua atividade.

O que são métodos alternativos de resolução de conflitos tributários

Métodos alternativos de resolução de conflitos tributários são aqueles que buscam a desburocratização do procedimento utilizado pelo Fisco, o qual se mostra atualmente ineficaz, eis que não atinge a finalidade a que se destina.

Fato é que, poder-se-ia gerir todo o contencioso tributário, seja administrativo ou judicial, através da viabilização da aplicação das normas do Código de Processo Civil, que visam mediar e conciliar as discussões das lides.

Mediação

O CPC vigente trouxe prerrogativas, com a finalidade de agilizar as lides existentes entre as partes. Conforme já mencionado, o artigo 334 do CPC trata da possibilidade de mediação e conciliação nas demandas.

O artigo 174 do CPC e a Lei nº. 13140/2015, que rege a mediação entre particulares para solução de conflitos, nos artigos 32 e 34 determinam que os Entes Federados criarão câmaras de conciliação e mediação para solução de conflitos no âmbito administrativo, sendo que nesta segunda lei, o inciso II, traz a possibilidade de mediação de conflitos entre particulares e pessoas jurídicas de direito público. Entretanto, não há menção expressa sobre a solução de conflitos no âmbito tributário.

 Conciliação

Conforme anteriormente tratado, em razão do entendimento que os encargos tributários são considerados indisponíveis, encontram-se entraves para realização de conciliação, esbarrando-se no §4º, II, do artigo 334 do CPC, que impossibilita a Autocomposição.

Benefícios dos métodos alternativos de resolução de conflitos tributários

Fato é que, a utilização de conciliação e mediação, traria o escoamento da enxurrada de processo tributários em trâmite no Tribunais Pátrios, tratando-se de uma alternativa viável para um retorno mais ágil de valores aos cofres públicos e da resolução rápida de problemas enfrentados pelos contribuintes.

Assim, necessário o recondicionamento de conduta do Fisco, revisando a sua resistência, que se guarnece na alegação da aplicação da supremacia do direito público sobre o privado e, deverá se buscar a estruturação para a aplicação de conciliação e mediação as demandas tributárias, como forma de efetivar a solução das lides, que além de não atingirem os objetivos a que se destinam, sobrecarregam o Judiciário.

A Arbitragem Tributária no Brasil

Além da necessidade de instituir a conciliação e a mediação no âmbito tributário, uma solução para reduzir os conflitos nesta seara é a utilização de Arbitragem Tributária.

No Brasil, quando se fala em Arbitragem, remete-se a procedimento a ser utilizado no caso de incidência de conflitos, a qual é regulamentada pela Lei nº. 93071996.

O parágrafo 1º, do artigo 1º da mencionada Lei, dispõe que a administração pública direta e indireta poderá se utilizar da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Mas, conforme já explanado, no que se refere às questões tributárias, ainda se mantem o entendimento que a matéria trata de direitos indisponíveis.

Projeto de lei

Encontram-se em trâmite Projetos de Lei que visam regulamentar a Arbitragem Tributária no sistema legislativo brasileiro, as quais são a PL nº. 4257/2019 e nº. 4468/2020.

A PL nº. 4257/2019, tem por finalidade alterar a Lei de Execuções Fiscais, para incluir a execução fiscal administrativa e a arbitragem tributária.

No que se refere à execução fiscal administrativa aplica-se somente ao IPTU, ITR e IPVA, devendo o procedimento ser regido pelo Decreto-lei nº. 70/1966.

Sobre a arbitragem tributária, o executado poderá optar por arbitragem tributária, quando a Execução Fiscal estiver garantida por dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, e deverá arcar com os custos do juízo arbitral.

Analisando o PL supra, observa-se que normas gerais não trazem grandes vantagens ao executado: ainda determina que os Entes da Federação poderão ou não autorizar a resolução da lide por arbitragem, através de legislação a ser promulgada por cada Ente.

Já o PL nº. 4468/2020, remete-se exclusivamente à arbitragem tributária. Neste caso, a arbitragem somente poderá ser instaurada no curso da fiscalização administrativa. Ainda, viabiliza a utilização de arbitragem tributária para quantificação de crédito tributário, transitado em julgado.

Observa-se que o Projeto de Lei não se destina às Execuções Fiscais e aos créditos tributários constituídos por lançamento ou auto de infração e multa, de forma que, em pouco contribuirá para resolução dos conflitos já instaurados.

O que é a Arbitragem Tributária

A arbitragem tributária é um meio alternativo, que visa a solução de conflitos tributários, sem que seja necessária a busca da tutela jurisdicional do Estado, protegendo os interesses dos contribuintes, e trazendo o retorno no erário público, num menor lapso temporal.

Benefícios da Arbitragem Tributária

A obrigatoriedade de a Administração Pública observar a estrita legalidade se apresenta como um meio de controle difuso do exercício de suas funções.

Assim, através da instauração da arbitragem tributária eficiente, as vantagens serão tanto para as Fazendas Públicas, quanto para os contribuintes, eis que a ausência de êxito da recuperação de créditos tributários através das demandas executivas trata-se um fato, que possui caráter público e notório, sendo um meio ineficaz para tanto.

No que tange ao contribuinte, a arbitragem tributária viabilizar-se-á a busca de profissionais especializados para ampará-los nas resoluções de conflitos enfrentados com o Fisco, tendo assim maior garantia da tutela os seus direitos, sem a necessidade de enfrentar uma demanda judicial que se arrastará por anos incontáveis.

[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores. P. 87.

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